Dans un arrêt d’assemblée du 21 décembre 2012 n°342788, commune de Douai, le conseil d’Etat avait précisé la notion et le régime des biens de retour dans le cadre des délégations de service public et de concessions de travaux.

Pour mémoire, les biens entrant dans le champ d’application des délégations de service public ou de concessions de travaux sont répartis en trois catégories :

• les biens de retour, lesquels correspondent aux biens meubles ou immeubles qui sont indispensables au service public. Ils sont considérés comme étant dès l’origine la propriété du délégant ou concédant. A l’issue du contrat, ces biens reviennent en principe gratuitement à la personne publique délégante ou concédante.
• les biens de reprise sont les biens utiles au service public mais non indispensables pour en assurer la continuité. Ils appartiennent au délégataire ou au concessionnaire pendant la durée du contrat, mais la personne publique peut les acquérir au terme du contrat moyennant le versement d’un prix.
• les biens propres appartiennent au délégataire ou au concessionnaire pendant la durée du contrat et ils n’ont pas vocation à faire retour ou à être repris aux termes du contrat ; ils restent en toute hypothèse sa propriété en fin de contrat.

Dans l’arrêt du 21 décembre 2012 précité, le conseil d’Etat pose le principe selon lequel « lorsqu’une personne résilie une concession avant son terme normal, le concessionnaire a droit à l’indemnisation du préjudice subi à raison du retour anticipé des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la personne publique, dès lors qu’ils n’ont pu être totalement amortis ».

Le conseil d’Etat ajoute que lorsque l’amortissement des biens a été calculé sur la base d’une durée d’utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan. Lorsqu’au contraire il a été calculé sur la base d’une durée d’utilisation supérieure à celle du contrat, l’indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l’amortissement de ces biens sur la durée du contrat.

Le conseil d’Etat précise que ces règles de calcul sont susceptibles d’un aménagement contractuel, sous réserve que « l’indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens [n’excède] en toute hypothèse le montant calculé selon les modalités précisées                    ci-dessus ».

Par un arrêt du 25 octobre 2017, n°402921, commune du Croisic, le conseil d’Etat complète sa décision de 2012 en précisant que :

« Si, en présence d’une convention conclue entre une personne publique et une personne privée, il est loisible aux parties de déroger à ces principes, sous réserve que l’indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens ne puisse, en toute hypothèse, excéder le montant calculé selon les modalités précisées ci-dessus, il est exclu qu’une telle dérogation, permettant de ne pas indemniser ou de n’indemniser que partiellement les biens de retour non amortis, puisse être prévue par le contrat lorsque le concessionnaire est une personne publique ».

Dès lors, lorsqu’une concession est conclue entre deux personnes publiques, il ne leur est pas possible de déroger aux règles d’indemnisation des biens de retour non amortis.